族带渐弱,血缘让位地域之国。
五、结语 理论的价值之一在于对存在的现象进行某种尝试性的解释,如果这种解释能够与一般性观察相吻合、甚至可通过实证研究获得某种程度上的证实,那么这种解释就是可以被暂且接受的,更重要的是这种解释也许能够深化对该现象或者问题的认知,从而对如何采取相应的措施提供智识上的启示或者警示。此外,本文所描述和分析的运动式执法所可能带来的那些问题只具有说明和启示意义上的作用,而要了解这些问题与运动式执法之间的具体关系以及作用方式与影响程度则需要更为细致和客观的实证研究加以确认或者排除。
(三)一个示例 以上是对运动式执法之后可能带来的后果所做的一个理论上的分析和预测,这样的分析可能会因太过于抽象而失去生动,所以接下来本文会通过一个日常生活经常观察到的运动式执法现象来具体展示这种执法方式所可能带来的一系列后果。这时候用一句话形容可能出现的情形就是:道高一尺,魔高一丈。三、运动式执法效果评估 在前面分析的基础上,这一部分将会运用简单的(边际)成本收益分析对运动式执法的效果做一个概括式的评估,其中运动式执法成本不断攀升的趋势成为一个关键性因素,由此产生的不可持续性制约着运动式执法的总体社会效果。与一般的直觉(越是社会危害性大的不法行为越需要严厉打击)相反,如果考虑到相对需求弹性这一因素,我们就会发现对于那些相对需求弹性比较小但管制后可能会引发比较严重社会后果的产品/服务采取运动式执法方式会加重其危害性,这是由运动式执法的特点所决定的:短时间内造成较大的短缺,又因为这些产品/服务的替代性较低,因此相关人群更有可能通过暴力方式或者更加隐蔽的方式来满足其需求,并且由于运动式执法的周期性,使得这些问题不仅会变成社会的顽疾难以清除,而且所产生的危害后果还可能变成下一次运动式执法的起因,从而形成一种恶性循环。需要指出的是这里的社会后果严重性不等同于一般所讲的不法行为的社会危害性,而是着重强调采用运动式执法方式之后所诱发的那些问题。
在此基础上可以获得更大的市场份额,进而获取更多的非法利润。是否采取运动式执法方式第二个需要考虑的因素就是对某种不法行为采取运动式执法之后可能产生社会后果的严重性。丁卫指出,基层法官首先要搞清楚乡民的权利诉求在何种意义上具有合理性,这是正确处理案件的关键,否则,教条式地理解和适用现代性的法律条规,效果只能适得其反。
[⑩]而新型纠纷是指在新的社会背景下,基于新的经济类型、社会发展模式、国家发展战略和政策的制定与施行等原因,从而引发出的可类型化的新的社会纠纷。基层社会治理逐渐实现法治化的变革,乃是我国基层社会治理未来发展的基本趋势。尤其是对于基层群众而言,司法的权威性不是简单地来自于法律规定的权威性,更是来自于法律得以继续发挥权威的理由,即对于当下纠纷解决的司法公正性。其中,快速推动基层社会治理的自我变革,尽快走出基层社会治理所陷入治理失效甚至是治理失序困境,则无疑构成了我国国家治理变革的重中之重。
另一方面,在整个基层社会治理体系当中,相较于其它部门而言,法院来解决这类纠纷更具有直接性。其中,在合法律性要求的层面,司法(包括基层司法)对纠纷的解决,需要贯彻国家法律的规定性,以维护国家法秩序的安定性价值,甚至合法律性乃是司法权威的基本依托。
然而,这种近乎理想的司法裁判形象,却总是难以贴近基层司法裁判的本来面目。正如波斯纳所指出,对于地区法官来说,快速裁决要比文火煨炖更好,因为如果那些争点问题很是新颖或重要,他就无论怎样说了最后也不算。田成有指出,基层法院处于上头一根针,下头千根线的差序格局之中,各种针对基层法院的考评、数据、报送都需要基层法院花人力和精力去做,处于千头万绪中的基层法院,用于审判的资源并不多,长期的地方化、行政化导致的依附性、依赖性使得基层法院独立、自主处理事务的能力非常的弱小。否则,基层法官还会面临当事人不服判和上诉的风险和压力。
争议可能产生于公共价值的意义和规范是否存在,从而为司法介入提供了空间。在原被告双方之间,总有一方要承担败诉的社会风险。而派出人民法庭则必须努力先通过立案,将社会纠纷转化为一个司法个案才能展开可能的司法救济。[11] 狄金华:《被困的治理》,生活×读书×新知三联书店2015年版,第237页。
而在纠纷解决的途径上,除了通过司法审判之外,更多的则是采取调解甚至是调停等方式。于建嵘指出,由于全国乡镇普遍出现财政危机,农民针对基层政权的集体性抗争,以及部分农村基层政权和组织出现黑恶化等现象,国家基层政权的合法性正在面临逐渐丧失和社会控制能力不断降低的治理困境当中。
在过去的环境治理机制当中,由于环境治理领域当中所爆发出来的社会纠纷,或者缺乏及时反馈,或者对危害性的重视不足,或者司法救济途径不通畅等原因,其结果,往往以突发性的恶性事件或者以强烈的社会舆论等形式,最终呈现出来。[45] 燕继荣:《社会变迁与社会治理》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2017年第5期。
一般而言,在传统的婚姻家庭纠纷中,包括涉及到离婚、赡养、抚养和家庭虐待等纠纷类型,基层法院的司法,往往是以秩序恢复性为主要司法目标。在当前维稳压力不断向基层社会传导的社会治理背景下,这种以合意性和状况性为鲜明导向的基层司法裁判观念,或许正集中体现了一种矛盾不上交的基层治理责任的担当精神,也是传统基层群众工作方式在基层司法实践当中的一种自我延续,即司法的群众路线。因为只有这样,才能保证单位在年终的相关考评上,顺利获得诸如某某先进单位的考评,进而获得类似于单位福利的年终奖励。[48]可见,基层法院在坚持党的领导这一基本政治立场的前提下,对于如何进一步保障基层法院在审理和调解工作当中的中立、客观和公正,自然就成为了基层法院和法官们需要修炼的内功了。因为,争议是诉讼中的普遍现象。尤其是在一个日益复杂的现代社会当中,社会发展的日益复杂性,自然带来了法律知识的日益复杂性,进一步自然就催生出了司法自身的复杂性,而司法不断朝向专业化方向发展则是必然。
同时,这三个基本问题,恰恰也构成了基层司法在基层社会治理中政治功能和社会角色定位的实践依据。但对于身处基层社会的基层法院而言,却是一项义不容辞需要努力来承担的社会治理责任。
同时,在对纠纷具体审理工作的展开上,基层法院的司法审理工作往往是建立在合同、惯例、政策和常识常理等知识基础之上。在当前中国转型社会时期,不平衡不充分社会发展的基本形态,决定了中国的基层司法所面对的乃是一个高度复杂、多层次、高风险和冲突剧烈的客观现实社会。
[26] [美]安×塞德曼、罗伯特×塞德曼:《发展进程中的国家与法律》,冯玉军等译,法律出版社2006年版,第156页。不仅如此,基层司法当中的法官,更多地是采取诸如朴素的社会公正观和以问题解决为导向的司法立场,广泛采用酌定权甚至是非规范性的自由裁量权等方式,来化解纠纷与缓和冲突。
基层法院需要努力承担对这类社会纠纷解决的治理责任,主要原因在于,一方面,其它相关部门无法解决,而且需要及时解决。在转型社会背景下,尽管转型中国的所有社会纠纷不一定都是政治无涉性的,但无疑绝大部分的社会纠纷,都是与政治诉求无关的,尤其是在基层社会中所发生的大量日常性社会纠纷。在沿海经济发达地区,由于基层法院的发展起步较晚,普遍具备后发展优势,基层法院在人员构成方面,所面对的专业化发展压力不大。尤其是在当前司法责任制改革的时代背景下,上级法院如果贸然以法律适用错误为由而直接发回重审或者直接改判,就可能会给初审法院和初审法官带来各种预想不到的负面社会影响。
对于人民内部矛盾,则通过教育、说服、批评等来解决。不仅如此,正如卢荣荣指出,在各种不平衡共存的社会背景下,中国法院自身也处于一种不平衡的发展状态,为了实现良好的纠纷解决功能,其具体的运行方式,自然也是多元或者多重性的。
当前乃至未来,我国基层所面对的治理难度较大的社会纠纷,越来越集中在历史积案和新型纠纷两个方面,并具有高度的疑难性。[39] 高其才、黄宇宁、赵彩凤:《基层司法》,法律出版社2009年版,第285页。
[⑧] [美]杜赞奇:《全球现代性的危机》,黄彦杰译,商务印书馆2017年版,第45-46页。[14]吴飞在研究中国农村妇女的自杀问题时指出,国家对传统婚姻家庭纠纷的解决,可以坚持家庭与政治的二分的基本立场,即清官难断家务事,而在一个个体自由得到空前张扬、家庭成员之间反而相互高度依赖和彼此看重的今天,过日子和做人这样极为普通的日常事情,竟然隐藏着巨大的社会冲突和系统性社会风险,因为,过日子本身就是人与人不断发生关系的一个政治过程。
在诸如医疗纠纷、交通事故和校园伤亡等领域当中,则容易引发出以家族为纽带而聚集为特点的群体性社会纠纷。高其才等指出,由于在中西部地区经济相对扩落后,人民法庭人员少、法官职业化程度低的局面,在短时间之内是很难发生改变的。因此,规范性乃是司法权运行的一般属性。同时,高度依赖工业和房地产开发收入的不同机构和地方政府,他们的态度也是模糊的。
基层司法的治理性,还集中体现在对某些敏感性社会纠纷的审理当中,例如涉法涉诉闹访的纠纷案件。[27] [美]P.诺内特、P.赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第82页。
[20] 第三,基层司法知识具有鲜明的地方性。在扶贫的背景下,法官还经常会通过自己的微信微博等,顺手帮助当事人推销他所种植的水果和蔬菜等。
在当前基层社会存在着巨大公共性服务的缺失的现实背景下,基层司法治理在参与对环境、卫生、教育和社会保障等公共服务建设当中,要努力实现以行政治理为主、兼顾市场治理和公共治理、司法治理兜底的基层社会大治理格局。[45] 在现有的社会治理架构下,党委领导下政府推动模式的社会治理,伴随着政府职能的不断调整,将逐渐集中在诸如制定政策、组织领导和人事领导等中心工作权等治理事务上。
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